*Doç. Dr. Murat Batı

Yalnızca 250 civarında malın üretim ve ithalinden alınan ÖTV, 2021 Ocak-Nisan devrinde yaklaşık 65 milyar TL hasılatı ile toplam vergi gelirleri içinde ortalama %20’lik hissesi ile en değerli gelir kalemlerinden biridir. 2021 Ocak-Nisan periyodunda petrol ve doğalgazdan alınan ÖTV ise yaklaşık 15 milyar TL ve toplam vergi gelirleri içindeki hissesi ise %5 civarındadır. Bu vergiyi, üretici ya da ithalatçı firma öder ancak malın fiyatına ekleyerek tüketiciye yansıtır. Daha da değerlisi ÖTV’ye eklenen fiyattan ayrıyeten KDV de alınmaktadır.

20 Mayıs 2021 Perşembe günü yani bugün sabaha karşı saat 04.00 sularında yayımlanan Resmi Gazete’de 3994 sayılı Cumhurbaşkanı Kararı ile Özel Tüketim Vergisi Kanunu’na (ÖTV) ekli (I) sayılı Listenin (A) Cetvelinde yer alan akaryakıt kalemlerinin 13 adedinde maktu ÖTV meblağları %54, %78 ve %188 oranlarında artırıldı. Aşağıdaki tabloda eski/yeni oran ve artışlar gösterilmektedir.

Güç Petrol Gaz İkmal İstasyonları Patron Sendikası (EPGİS) ise “Akaryakıt Fiyatlarında ÖTV Artışı Kaynaklı Artırım 20/05/2021 tarihinden itibaren geçerli olmak üzere; “Benzinde 55” “Motorinde 67” “LPG’de 35” kuruş/litre pompa fiyatlarında yansıyacak biçimde artırım gerçekleşmiştir.” Formunda duyurdu bu haberi.

Kelam konusu düzenlemenin yasal desteği Anayasa’nın 167’nci ve 73’üncü unsurlarının son fıkraları ile ÖTV Kanunu’nun 12’nci unsurudur. Anayasamızda Cumhurbaşkanı’na vergi hukuku ile alakalı düzenleme yapma yetkisi tanıyan iki kıymetli unsur vardır. Bunlar Anayasa’nın “Vergi ödevi” başlıklı 73’üncü unsurunun dördüncü fıkrası ile “Piyasaların kontrolü ve dış ticaretin düzenlenmesi” başlıklı 167’nci hususunun ikinci fıkrasıdır.

Vergi hukuku alanının temel prensibi, Anayasanın 73’üncü hususunun üçüncü fıkrasında “Vergi, fotoğraf, harç ve gibisi malî yükümlülükler kanunla konulur, değiştirilir yahut kaldırılır.” biçiminde söz edilen “verginin yasallığı (yasallığı)” prensibidir. Lakin yasama organı vergilendirme ile ilgili kural koyma yetkisini kimi bahislerde Cumhurbaşkanı’na devredebilecektir. Anayasanın 167’nci ve 73’üncü unsurlarının son fıkraları ile Cumhurbaşkanına devredilen bu yetki sonlu bir yetkidir. Anayasa’nın 73’üncü hususunun son fıkrası “Vergi, fotoğraf, harç ve gibisi malî yükümlülüklerin muaflık, istisnalar ve indirimleriyle oranlarına ait kararlarında kanunun belirttiği üst ve aşağı hudutlar içinde değişiklik yapmak yetkisi Cumhurbaşkanına verilebilir” halindedir. Ve bu yetki lakin muaflık, istisna, indirim oranı ve vergi oranlarını değiştirme ile ilgilidir. Örneğin yeni bir vergi koyamaz ya da kaldıramaz. Cumhurbaşkanı, bu yetkiyi Cumhurbaşkanı Kararı ile kullanmaktadır. Bu nedenle ÖTV oranlarının artışı Cumhurbaşkanı Kararı ile yapıldığı için tarz hukuku ve yetki vs açısından bir uygunsuzluk görülmemektedir.

Cumhurbaşkanına verilen bu yetki sınırsız bir yetki değildir. Bu yetki mevzu olarak Anayasa’nın 167’nci ve 73’üncü hususlarının son fıkraları ile çizilmiştir. 73’üncü hususun son fıkrasında bu yetki lakin muaflık, istisna, indirim oranı ve vergi oranlarını değiştirme ile ilgilidir. Vergi oranlarının hangi oranda değiştirileceği ise değişiklik yapılacak kanunun ilgili unsurunda de ayrıyeten belirtilmelidir. Örneğin ÖTV Kanunu m.12 ile Cumhurbaşkanının akaryakıtlar için vergi oranlarını hangi ölçüde değiştirebileceği belirtilmiştir.

Buraya kadar yapılan ÖTV düzenlemesi ile alakalı rastgele bir sorun olmadığı, her şeyin hukuksal sistemde yapıldığı görülmektedir. Lakin bir süreç ister kanunla ister Cumhurbaşkanı Kararları ile isterse de diğer bir enstrümanla düzenleme yapılsa bile Anayasa’nın rastgele bir kararına de terslik oluşturmaması gerekmektedir. Bilhassa vergi hukuku ile alakalı yapılan düzenlemeler Anayasa’nın 2’nci hususunda yer alan “sosyal hukuk Devleti”, Anayasa’nın 10’uncu unsurunda yer alan “eşitlik” 13’üncü unsurunda yer alan “ölçülülük”, 35’inci hususunda yer alan “mülkiyet hakkının ihlali” üzere unsurlar ile çelişmemelidir.

Bu unsurlardan bilhassa “ölçülülük unsuru” bahsimiz açısından değer taşımaktadır. Ölçülülük prensibi vergi oranlarının, faizin ya da artırımın aşırılığa kaçılmamasını söz eder. Anayasamızın “Temel hak ve hürriyetlerin sınırlanması” kenar başlıklı 13’üncü hususu “Temel hak ve hürriyetler, özlerine dokunulmaksızın sadece Anayasanın ilgili hususlarında belirtilen sebeplere bağlı olarak ve fakat kanunla sınırlanabilir. Bu sınırlamalar, Anayasanın kelamına ve ruhuna, demokratik toplum tertibinin ve lâik Cumhuriyetin gereklerine ve ölçülülük prensibine alışılmamış olamaz.” formunda karar altına alınmıştır. Ölçülülük unsurunu Anayasa Mahkemesi’nin Temel Sayısı: 2016/16 Karar Sayısı: 2016/37 sayılı “a) Anayasa’nın 2. Unsuruna terslik istikametinden değerlendirme” başlıklı bir kararında “… “orantılılık” ise başvurulan tedbir ve ulaşılmak istenen emel ortasında olması gereken ölçüyü söz etmektedir. Bir kurala uyulmaması nedeniyle kanun koyucu tarafından öngörülen yaptırım ile ulaşılmak istenen maksat ortasında da “ölçülülük ilkesi” mucibince makul bir istikrarın bulunması mecburidir.” halinde söz etmiştir.

Öncelikle şunu bilmekte yarar vardır; “ölçülülük ilkesinin” elverişlilik, gereklilik ve orantılılık üzere üç tane ögesi bulunmaktadır. Lakin bu üç ögenin yani ölçülülük prensibinin de gerçekleşmesi için öncelikle yasal bir emelinin bulunması gerekmektedir.

Nasıl mı?

Şöyle; Akaryakıtlarda son yapılan ÖTV değişikliği ile litre/kilogram başına maktu fiyatlar (TL) önemli bir halde artırıldı. Üstte görüldüğü üzere Anayasa Mahkemesinin verdiği kararlarda (içtihatlarda) kanun koyucunun yaptığı düzenleme ile bu düzenlemenin yasal emelinin bulunması ve bu yapılan bu düzenlemenin (vergi oranlarını artırma gibi) belirtilen yasal hedef ile uyumlu olması gerekmektedir. Burada dikkate alınması gereken temel nokta vergi değişikliği sonucu ortaya çıkan akaryakıt edinme hakkı üzere hakların kullanımının engellenmesine yönelik bir azalma ile vergi oranlarını artırılması sonucu beklenen amaç(lar)la (vergi geliri artışı vs.) tartıldığında değiştirilen vergi oranlarının bir çıkar oluşturup oluşturmadığı da dikkate alınmak zorundadır. Yani bir tıp fayda/zarar sistemi kullanılmalıdır. Örneğin; 20 Mayıs günü ÖTV oranlarında yapılan düzenleme sonucunda vergi gelirini artırmak, ithal eserleri sınırlamak üzere Hükümetin belirlediği legal maksatlardaki değişiklik ile akaryakıt tüketiminde meydana gelen değişiklikler tartılmalıdır. Bu bir tarafı olumsuz etkiliyorsa yapılan süreç orantısızdır diyebiliriz.

Orantılık/ölçülülük kavramını sayısal olarak objektif bir ölçüm çerçevesinde kuramamaktayız. Ülkemizde verilen içtihatlarda da daha çok rasyonel olmayan “sezgisel bir ölçüm” yapılmaktadır. Hatta birtakım AİHM kararlarında da bunlara rastlamak mümkündür. Bu yüzden sav eden açısından “ölçüsüzlüğün ispatı” bazen zora girebilmektedir. İspat edenin elini güçlendirmesi için öncelikle kanun koyucunun legal gayesinin net olarak tespit edilmesi, öteki taraftan kelam konusu değişiklik sonucunda akaryakıt tüketicileri/satıcıları üzere öbür tarafın efektif davranışlarındaki (akaryakıt alış ve satış ölçüleri gibi) seviye belirlenip bir orantı kurulmalıdır. O takdirde, ölçülülük unsurunun çiğnendiği argümanı güçlenmiş de olacaktır. Aksi durumda, havada kalacaktır. Bununla birlikte mevcut ÖTV fiyatlarındaki güncelleme o kadar yüksektir ki ölçülülük prensibinin izafiliği tartışmasını da maalesef anlamsız kılmaktadır. Vergi kanunlarımızdaki rastgele bir maktu ya da rölatif paha bu halde artırılması ölçülülük unsurunun ihlali manasındadır.

Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi (AİHM) bir kararında; bir ülkenin koyduğu vergi oranları sonucunda o vergi hasebiyle muhakkak bir bölümün vergi yükünün o ülkenin ortalama vergi yükünden daha fazla olduğu sonucunu doğurması nedeniyle kararı iptal etmiştir. Benzeri bahisler ülkemizde de yargıya taşınmıştır. (Danıştay Yedinci Dairesinin E.2001/626, K.2002/1942 ile E.2001/1, K.2001/2124 kararları gibi)

Başka taraftan ölçülülük unsurunun ögelerinden olan elverişlilik ve gereklilik kuralları problemleri tek başına çözmeye kâfi değildir. Her şeyden evvel örneğin bir akaryakıtın vergi oranlarındaki değişikliğin “elverişli” olup olmadığı yahut “gerekli” bulunup bulunmadığı her vakit çarçabuk ve net biçimde tespit edilmeyebilir ki bu yüzden orantılılık unsuruna de gereksinim duyulup üstte belirttiğim somut datalarla desteklenmesi işimizi kolaylaştıracaktır.

Ölçülülük prensibinin net olarak zedelendiği savı ortaya konulursa; mülkiyet hakkının da ihlal edildiği savı ortaya konulabilir. Yapılan değişiklik yasal maksat ile çelişir bir durumda ise ki o denli görünüyor; şahısların artan vergi oranları/tutarları karşısında kelam konusu eserleri satın almakta zorlanması üzere bir sonuç doğurmuşsa ölçülülük/orantılılık savıyla mülkiyet hakkı ihlal edilmiş denilebilecektir.

Bu düzenlemeye karşı dava açabilecek miyiz?

Bu “düzenlemeye” ait Hazine ve Maliye Bakanlığına ya da rastgele bir bakanlığa/yürütme ünitesine hukuken bir “itiraz” hakkımız bulunmamaktadır. Bulunsak bile karşılık verecek ünitelerin bu düzenlemeyi değiştirecek seviyede bir karşılık verebilmeleri de kanunen mümkün değildir. Boşa kürek çekmek yani anlayacağınız.

Ne yapacağız pekala? Hususun yargıya taşınmasından öteki bir alternatif yok. Birinci olarak Cumhurbaşkanı Kararı’nın iptali için Cumhurbaşkanı Kararının yayımını izleyen tarihinden itibaren 60 gün içinde Danıştay’a ferdî olarak da iptal davası açılabilir. Bu bir idari süreçtir. İptal edilmesi durumunda türel sonuçları geçmişe yürür.

İkinci olarak Anayasa Mahkemesine Ferdi Müracaat yolu kullanılabilir ki süreç epeyce vakit alır.

Açılacak davanın desteği ise üstte ayrıntılı halde belirttiğim “ölçülülük/orantılılık” prensibi kapsamında “mülkiyet hakkının ihlali” olacaktır.

Saygılarımla…

__________________________________________________________________________________________________

* Ondokuz Mayıs Üniversitesi, Ali Fuad Başgil Hukuk Fakültesi, Mali Hukuk Anabilim Kolu Lideri

T24